知产周一谈 | 网络直播产业的知识产权问题分析(一)

针对游戏解说画面归属问题，业内普遍关注的网易与YY直播的诉讼尚无结果，而10月10日，武汉中院在(2017)鄂01民终4950号“斗鱼v 秋日、全民TV”二审案件中，精彩地在判决中作出了论述。应该说，主播违约跳槽的情况在直播平台中非常普遍，已经构成了最大的一个诉讼案由，而在该案中，斗鱼公司并未走常规的主张违约和继续履行的旧思路，而是选择加诉对于违约主播涉及的游戏解说画面主张著作权。于是就出现了酱的一幕：

表示【朱浩的游戏解说构成口述作品,包含解说的视频、音频整体上构成以类似摄制电影方法创作的作品(以下简称类电作品),其独创性则体现在游戏操作者对游戏的操作及解说,每个操作者都有自己不同的游戏方式并投入自己的思想,观众观看就是去看其策略和技巧的展示。对“炉石传说”的解说,构成著作权法规定的作品,每个操作者都有自己不同的游戏方式并投入自己的思想,游戏操作者对游戏的操作及解说具有创造性,朱浩在“炉石传说”游戏享有很高的知名度,观众观看其对游戏的操作及解说,就是去看其策略和技巧；对游戏的解说也并非简单的对游戏操作的描述,游戏解说和操作同步的,朱浩解说反映了其游戏操作和解说时的策略和个性,属于智力创作的结果；电子竞技已经属于体育类竞技项目,其主要体现为智力对抗,通过操作计算机游戏进行比赛。】

表示【“炉石传说”游戏属于暴雪娱乐开发的一款免费游戏,该游戏操作或解说依据的游戏进程、游戏画面、游戏人物属于公有领域的财富,不能为某人独占,朱浩操作该款游戏或观看相关游戏赛事并予以解说,并不是著作权法意义上的作品。著作权法上任何形式的作品都必须符合独创性的要求,即不但必须是独立创作,而且应当有最低限度的智力创造性,如果口述的语言仅仅是对思想或事实的简单陈述,根据“混同原则”也不能受到保护,我国著作权法也并非对所有达到独创性要求的口头表述提供保护,任何一个“炉石传说”游戏解说员依据解说常规都会使用与之相近的语言表达,根据“事实不能受到保护”以及“混同原则”,这类游戏解说不能作为口述作品受到著作权法保护。……. 对电子竞技比赛,没有人真正创作出了“作品”,游戏玩家并没有参与创作作品,游戏玩家仅仅是将游戏静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来呈现为动态的游戏软件运行界面,所有的游戏数据和游戏软件运行界面都是开发商预设好的。暴雪公司享有“炉石传说”游戏版权,各方玩家参与游戏活动,众多观众参与互动,游戏活动展现的是玩家游戏技巧……】

一审判决认定鱼趣公司对朱浩在双方合约期内、在斗鱼TV平台上直播的“炉石传说”游戏解说作品享有著作权。

二审判决写的非常好：

本院认为,游戏解说为口头表达,视频、音频整体上是由系列有伴音的画面组成,可以适当装置放映及传播,在技术层面上符合口述作品以及类电作品之形式要求；但能否构成口述作品以及类电作品,还需要对独创性进行判定。由于网络游戏主播个人录制的游戏视频、音频,核心部分为解说和游戏画面,再由平台系统录制通过网络传播,录制本身并无太多个性化选择。因此,独创性评判的核心对象即为游戏操作形成的动态画面及主播之解说: 

1、关于游戏操作形成的动态画面。……网络游戏作品系由计算机程序以及可被调用的其他游戏内容(以代码形式存在的各种文字、音乐、美术、影视作品及素材等)构成。网络游戏画面,实质上是根据玩家的操作或游戏程序的自主运行,由计算机执行代码化指令序列调用游戏内容,形成的不断变化的连续画面。不可否认,玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献,但该贡献能否构成著作权法意义上的创作,还需判定该动态画面是否为区别于网络游戏作品本身的新作品,若其仅系游戏作品本身预设画面的一种展现,则并不具备可版权性。游戏类型及游戏操作中所预留的创作空间系重要考虑因素。

如为玩家预留创作空间并提供创作工具和素材的游戏,以绘画游戏为例,玩家在游戏的过程中可创作出富有美感、体现玩家个性的游戏画面,具备构成作品的可能性；再如剧情类游戏,以交互式操作向玩家逐步展现故事情节、游戏场景、角色形象、游戏道具,该类游戏画面更类似于播放电影,主要取决于游戏之预设,玩家创作空间小,难以形成新作品；又如竞技类游戏,玩家通过策略的选择、技巧性的操作,最终技高一筹者赢得比赛,为实现该目的,游戏开发商通过计算机的海量算法,预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面,再由玩家展现出来,而玩家的操作也更多地体现实用及效率的考虑,因缺乏用户创作空间难以形成新作品。 ……综上,涉案游戏的操作过程,仅为对游戏策略和技巧高低的展现,而非创作作品的行为,鱼趣公司关于游戏操作画面具有独创性的主张本院不予认可,由此,鱼趣公司关于游戏解说视频、音频整体构成类电作品的主张本院亦不予认可。

　2、关于游戏解说。本院认为,一方面,游戏主播的解说,有构成作品的可能性……由此,在特定情形时,解说可能符合独创性的要求从而构成作品。但另一方面,游戏主播的解说,并非在任何情形下均直接构成作品,仍需具备一定程度的独创性……综上,游戏解说具备构成作品的可能性,但应根据具体解说内容进行个案判定。本案中,鱼趣公司虽主张朱浩的“炉石传说”游戏解说具备作品的独创性、可复制性,但并未提交诉争的特定解说及展示具体解说内容,从而无法判定其解说是否符合独创性要求,以及是否构成作品。

可以看出，二审判决对于网络游戏和网络直播产业有着较为深刻的理解，并未笼统地对“游戏解说画面是否是作品”、“游戏解说画面的归属”、“游戏解说本身是否是口头作品”等定性问题下结论，都各自预留了出口，同时提出了“游戏类型及游戏操作中所预留的创作空间系重要考虑因素”的思路，难能可贵。应该说，涉案游戏的是一款典型的TCG卡牌类游戏（Trading Card Game，即“集换式卡牌游戏”，玩家通过不断的收集而拥有独一无二的卡组；与之对应的是“非集换式卡牌游戏”，典型的如《三国杀》，大家玩同一副牌），卡牌类游戏的设定主要在数值策划、卡牌平衡、游戏界面、战斗方式和资源规划，这类玩家群体比较固定，氪金度较重，尤其是在日本，TCG卡牌类游戏的氪金度非常之高。可以看出，卡牌类游戏玩家的参与度是最低层次的，它的世界观基本是为游戏的“皮”来服务的，而玩家更关注的是“收集”和“策略”本身，对于动态画面和特效没有过多的需求。

【以炉石为例，说明下卡牌类游戏的核心】

炉石中战斗，涉及三个元素：HP，水晶，卡牌。游戏没目标为将对方HP扣减为0，达成的手段为使用英雄技能或者卡牌通过耗费水晶造成伤害。初始水晶为1，水晶每回合上限加1，自动充满。 “水晶”的作用和万智牌率的“费用”这一概念类似，都为使卡牌有一个定量且统一的价值核算标准，并使得游戏有了一个整体节奏的控制变量。由于玩家的抽到的卡是随机的，所以地牌的实际产出也具有很大的随机性，让游戏充满了太多的负面随机因素。炉石做出了我们经常提到的相对于万智牌的改进：将资源独立进行设计，使其成为一个以回合为项数的等差数列。这个改进，除了使玩家的行动在大的限制上节奏更加趋紧外，更是使水晶得以成为一切的起点，而不是由卡牌产生。从某种意义上来说，使卡牌的作用和定位变得更加明确：卡牌单纯代表了一次耗费资源（水晶）的行动，卡牌的设计可以独立开来，不再承担产出资源，单纯变为使资源行动化的媒介。

当然，在战斗模式上，则百花齐放，有的只有最简单的发动技能的效果（例1），有的是做成RPG阵法的效果（例2），有的如《智龙迷城》，还加上了三消类游戏的元素作为战斗模式（例3）。

（例1）

（例2）

（例3）

所以说，卡牌类游戏基本属于玩家创造空间最小的游戏类型，武汉中院就此作出的判定完全正确。当然，二审判决中所使用的“剧情类”、“绘画类”、“竞技类”的分类标准可能并不是常规的游戏类型分类方法，尤其是“剧情类”和“竞技类”在实践中很多都是重合的：

因为任何一款游戏的设计的根本，都是存在“输赢”的判定，不存在没有“输赢”概念的游戏；而目前的游戏基本都支持多人同时在线，加之有各种游戏模式，多人参与的“输赢”正是我们所谓的“竞技”，并不能当然地以是否是“电子竞技”项目作为是否是“竞技类”游戏的判断依据。其中的分析路径是值得称道的，这也由此引发一个结论：游戏运行画面可以构成一个类电作品，游戏权利人可以选择以电影作品来进行版权登记（实操问题是另外一回事），但这与经过某一玩家或主播运行、解说后的录屏画面或直播画面的归属是两个问题。主要还是需要判断玩家的创造性与游戏为玩家预留的空间有多大。

第一，需要厘清一个概念——“为玩家预留的空间”与“可能性”并不当然是一个概念。

举个例子：在游戏设计大师Chris Crawford的《游戏大师Chris Crawford谈互动叙事》一书中，Chris Crawford以《吃豆人》游戏举例，

《吃豆人》为玩家提供了23个选择，包括19个双向选择和4个十字路口，游戏里有4个魔力豆和270个普通豆子可吃，这些信息只需要319bit的空间，但设计出了一个复杂有趣的迷宫。在此时我们可以说，这款游戏的“为玩家预留的空间”与“可能性”是等同的。

而常规的RPG游戏使用“FOLDBACK（折返）”的设计概念来引导玩家进入最终的游戏结局。

一旦涉及MMO（大型多人在线），游戏的过程则是玩家扮演的角色和其他玩家控制的角色在网络虚拟空间中实时互动。而非玩家扮演的角色（即NPC）则往往是在游戏中提供特殊服务的人物，如销售虚拟物品，提供任务等。游戏开发商或者代理商提供服务器供玩家游戏，负责管理游戏中的虚拟世界，并不断为游戏做出更新，以便留住玩家以及吸引其他人来玩这款游戏。网络游戏的故事情节叙述上没有单机游戏那样强，但游戏设计者也设计了一定的以游戏任务形式出现的情节线索，也被称为“主线任务”。玩家通过这些主线任务逐步了解游戏背景。由于网络游戏的多人参与性，其故事不可能像单机那样只针对玩家一个人。所以并不是所有的RPG游戏就一定“剧情性”和“可能性”很强，有时一些MMORPG游戏在上述两点反而很弱。

第二，有一些游戏的设计目的就是为了给玩家足够的“空间”。不存在“由玩家驱动的故事”，而是“由玩家驱动的故事叙述”。计算机不是表述故事的媒体，而是实现故事叙述的媒体。

（沙盘游戏治疗是由多拉卡尔夫·发展创立的心理治疗方法）

沙盒游戏Sandbox Games）是由沙盘游戏慢慢演变而来。玩家可以在游戏世界中自由奔跑而不是根据游戏设置的主线剧情进行游戏。创造性是该类型游戏核心玩法，自由度，随机突发事件是不可缺失部分。此时，就需要看游戏主播直播的画面是什么：如果只是在沙盒类游戏中，打僵尸、奔跑，那么对于游戏直运行画面本身，著作权的归属当然还是属于游戏开发者；如果主播直播的是建造过程，那么，对于他建造的过程和最终建筑，视情况他是可以享有著作权的。（“视情况”指的是他建造物本身的创造性，码一个宫殿和码一个冰箱，自然不可能得出一个答案）

（由玩家自己耗时数年用砖搭建的宫殿）

第三，不仅要看游戏类型，还要看是什么游戏，更要看主播录了什么。

以最近大火的“吃鸡游戏”为例，无论是58人跳伞还是100人跳伞，“竞技”属性肯定是它的核心玩法。那么，它的自由度有多高，玩家能否留有“创作空间”？

我们可以看出它的模式是先随机跳伞——看似随机，但真的随机吗？

游戏的地图是设计好的，所以从游戏的视角，无论玩家跳到哪里，都是在游戏设计的角落——你可以试下，如果有“看不见的墙”存在，那就是游戏设计用最直白的方式告诉你：那里我不希望你去。

落地后，房屋、屋内掉落的装备都是固定位置的，轰炸、毒雾、屋外的车辆都是设计好的。

而我们真正个人独特的体验在于：其他99个人的对于我本人而言的不确定——不确定在哪里、不确定何时出现在我身边，不确定相遇是我死还是他亡。如果以游戏开发者的“上帝视角”，那么所有的“不确定”无非是“选择”的叠加。而对于玩游戏的人本人的画面来说，这个画面里有一些部分是随机的，那就是“竞争”的部分。

所以，一个主播录了一段“吃鸡游戏”的视频，那么基本可以分为三个部分：第一部分是选择跳伞落地位置（无创作空间），第二部分是在各种屋里的探索、增减装备（无创作空间），第三部分是与其他玩家相遇所发生的情况（可能有创作空间的）。所以，第一、第二部分的法律问题几乎是无争议的，而第三部分才需要讨论。

综上，正如“不区分游戏类型就讨论游戏画面是否是类电作品是耍流氓”一样，不区分游戏类型、玩家发挥空间和玩家（主播）那一游戏阶段的行为、而讨论游戏画面的归属也是耍流氓。